ریشه داوری را باید در خلأ دادگستری دولتی جست و جو نمود . بنابراین در ابتدا داوری به عنوان تنها طریق حل اختلاف به سهولت قابل درک بوده است . در عین حال ، علی رغم تأمین مراجع قضاوتی دولتی و در حالی که مراجعه به آنها طریق عادی رفع اختلاف گردید ، داوری بیشتر به این جهت به حیات خود ادامه داد که طرفین اختلاف مایل بودند منازعه آنها با تشریفات و هزینه کمتر و با سرعت بیشتر توسط اشخاصی که در انتخاب آنها دخالت داشته اند حل گردد . تمایل مزبور و لزوم احترام به آن موجب گردید که نظام های معتبر دادرسی ، مقررات داوری بصورت کم و بیش دقیقی تدوین گردد.

تاریخچه داوری در نظام حقوقی ایران

در ایران نیز « حکمیت» داوری ، ابتداد در موارد 757 تا 779 قانون اصول محاکمات حقوقی ، مصوب 1329 ، هجری قمری ( 1289 هجری شمسی ) پیش بینی گردید .

« قانون حاکمیت » مصوب 1306 هجری شمسی که به نوعی داوری اجباری را پیش بینی می نمود . جایگزین موارد مزبور گردید . اما این قانون که به موجب « قانون اصلاح قانون حکمیت » مصوب 11 فروردین 1308 اصلاح شد ، به موجب ماده 38 «قانون حکمیت» مصوب 1313 هجری شمسی ، صریحاً نسخ گردید و مواد یاد شده ، منسوخه ماند .

« داوری » در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی ، مصوب 1318 در مواد 632 به بعد پیش بینی گردید . در قانون جدید مصوب 1379 قانون آیین دادرسی مدنی مواد 454 به بعد به داوری اختصاص یافته است علاوه بر این ، قانون داوری تجاری بین المللی در سال 1376 به تصویب رسیده است .

معایب و محاسن داوری

داوری را دارای محاسن زیادی دانسته اند . اصالت تشریفات حذف می گردد . سرعت ، صرفه جویی در هزینه و مخصوصاً اعتمادی که طرفین به قاضی منتخب دارند نیز از امتیازات داوری به شمار آمده است .

درعین حال ، داوری معایبی نیز دارد که نباید نادیده گرفته شود . صرف نظر نمودن از برخی تضمینات شکل و انصراف پیش پیش برخی طرق شکایت از جمله معایب داوری است .

علاوه بر این باید توجه داشت که داوری همواره موجب تسریع در فصل خصومت نمی گردد . زیرا در بسیاری موارد مذاکرات مربوط به موافقت نامه داوری بیش از اندازه ، شروع به داوری را به تأخیر می اندازد . در اکثر موارد داوری داخلی ، رأی داور طوعاً از سوی محکوم علیه اجرا نمی شود و کار به اجرای اجباری رأی داور می کشد .( البته داوری های بین المللی ، بیش از نود درصد آرای داوری طوعاًاجرا می شود ) .

مهم تر این که طرف بازنده همواره این گرایش طبیعی را دارد که نسبت به رأی داور اعتراض نموده و این مرتبه به دادگاه دولتی مراجعه نماید . امری که شاید موجب گردیده سازماندهی دقیق تر شکایت از رأی داور روز به روز بیشتر احساس شود که خود در عین حال زمینه را برای تأخیر بیشتر در فصل خصومت فراهم می نماید .

تعریف و ماهیت داوری

این مکانیزم چیست ؟ چرا وجود دارد ؟ چگونه به وجود آمده است ؟ نتیجه آن چگونه حاصل می شود ؟ داوری در واقع در عرض سیستم دولتی عمل می کند و یک سیستم خصوصی می باشد . داور در یک قضیه ، یک قاضی خصوصی منتخب طرفین است در یک امر داوری به اختلافاتی رسیدگی می شود که اولاً جنبه خصوصی دارند .

ثانیاً نظم عمومی را درگیر نمی کند یعنی موضوع ارجاعی به داور نباید معارض نظم عمومی باشد . به عبارت دیگر داوری جنبۀ خصوصی دارد ولی از سوی قوابنین دولتی تأیید و شناسایی می شود یعنی این که هم روش داوری و هم آثار مرتبت بر آن از طرف قوانین تأیید می شوند تا این تأیید و شناسایی آثار اجرایی را در برداشته باشد . بنابراین رأی داوری الزام آور است . هم توافق طرفین و هم حمایت قانونگذار ناظر و ضامن این مهم است . داور پای بند به آیین دادرسی مدنی نیست ، لیکن رأی وی می بایست مدلّل و موجه باشد و لازمه مدلّل بودن رأی این است که داور تقریباً یک شیوه قضایی را رعایت نماید . داور در مرحلۀ تشخیص حق از ناحق قراردارد و موازینی که به خدمت می گیرد موازین حقوقی هستند . امروزه مسائل داوری بسیار پیچیده و تخصصی شده است مثلاً داوری در مسائل مالکیت معنوی با داوری در مسائل انرژی متفاوت است . تخصصی شدن مسائل تجارت و احساس این که در محاکم داوری برخورد مناسب تری با مسائل تجاری خواهد شد از دلائل برتری انتخاب و پذیرش شرط داوری در قراردادهاست و از علل ترجیح برای مراجعه به داوری می باشد ماهیت داوری به 2 گروه دسته بندی می شود : 1) قضایی بودن آن 2) قراردادی بودن آن

اول : قضایی بودن داوری  

این نظریه داوری را به این علت که تابع کنترل مقررات دولتی است و دولت به علت اقتدار و حاکمیت خود اختیار دارد که داوری هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتفاق می افتد را به نظم کشیده و نظارت نماید .

دولت ها نه تنها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثر هستند بلکه در پیامدهای آن یعنی صلاحیت داورها جریان داوری و صحت آن نیز تأثیرگذار می باشند . در تحلیل قضایی از ماهیت داوری اعتقاد بر این است که کارکرد داوری و اختیار داوران و منشأ اقتدار آن ریشه در قانون دارد زیرا اگر قانون این مکانیسم ( داوری ) را اعتبار نبخشیده بود معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثر واقع شود .از دیدگاه نظریه قضایی ، این قانون است که داوری را تأیید می کند و اجرای آن را تضمین می نماید و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی است این دولت است که اجازه داوری را می دهد . نتایج این نظریه این است که داور را جانشین قاضی دولتی مطرح می کند و اختیار او را عموماً از قانون می داند . در این نظریه الزام آور بودن رأی منتسب به قانون است و اگر طرفین قرارداد داوری را امضاء کردند اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه به داوری می باشد .

دوم : قراردادی بودن داوری

براساس این نظریه ، قرارداد ، منشأ داوری است و قرارداد است که به داوری اعتبار می بخشد ، جوهر انتخاب داور ، قانون داور ، رسیدگی و آئین مربوط به رسیدگی داور حتی الزام آور بودن رأی را تبیین می کند . حتی الزام آور بودن رأی داور معطوف است به الزام آور بودن قرارداد .

با توجه به مراتب فوق پذیرفتن یکی از دو نظریه اثرات متفاوتی به همراه دارد و این تفاوتها هم از نظر آئین رسیدگی و هم از نظر ماهیت دعوا می باشد . حال باید اشاره کرد اگر نظریه قضایی را بپذیریم ، و حتی بین داور و قاضی در قواعد حل تعارض نیست و داور هم مثل قاضی عمل می کند اما اگر نظریه قراردادی را بپذیریم نتیجه متفاوت است و داور نماینده طرفین است و براساس موازین که طرفین انتخاب کرده اند رأی می دهد و این موازین محترم هستند لیکن این موازین نباید مخالف نظم عمومی باشند . در این جا باید ذکر کرد که زیر بنای فکری قوانین امروزی ، پذیرش نظریه داوری است ، زیرا هدف بیشتر داوری ها  ،آزادی و انعطاف دادن به داوری است و اتخاذ نظریه قضایی معارض با این نظریه این نظر است . امروزه تبیین ماهیت حقوقی داوری به اصل حاکمیت اراده استوار است یعنی اصل توافق طرفین و تنها مانعی که ممکن است وجود داشته باشد رعایت قواعد آمره نظم عمومی است و منشأ داوری ها صلاحیت داورها و الزام آور بودن داوری طبق توافق طرفین است .

موافقت نامۀ داوری

عقدی است که به موجب آن طرفین توافق می نمایند که دعوای موجود خود را ، خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا منازعه و اختلاف احتمالی خود را که در آینده ممکن است حادث شود برای رسیدگی و صدور رأی به داور یک یا چند نفر ارجاع نمایند .

قرارداد داوری

به موجب 454 قانون آیین دادرسی مدنی ، قرارداد مورد اشاره در این ماده فرمانی منعقد می شود که منازعه و اختلاف واقع شده تفاوتی نمی نماید که در مراجع دولتی مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در مرحله بدوی یا تجدید نظر باشد ، حتی چنانچه امر در دیوان عالی کشور مطرح باشد امکان توافق به داوری وجود دارد .

شرط داوری ضمن قرارداد

شرط داوری ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معامله ای که انجام می دهند ملتزم می شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه نمایند بنابراین این نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار می گیرد که نه تنها اختلاف و نزاعی در بین نیست بلکه ممکن است هیچ گاه رخ ندهد .

شرایط شرط داوری در ضمن قرارداد

شرایط عمومی اهلیت طرفین : موافقت نامه داوری را اشخاصی می توانند منعقد نمایند که اهلیت اقامه دعوا را دارند . ماده 454 ق آئیین دادرسی مدنی و همچنین شرایط اساسی معامله طبقه ماده 190 قانون مدنی : 1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله .

سؤال : چه موضوعاتی قابلیت ارجاع به داوری را دارا می باشند ؟

اصولاً بر این است که تمامی اختلافات حقوقی را می توان به داوری ارجاع داد جز در ورشکستگی و دعاوی مربوط به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و دعوای نسبی که ارجاع آن طبق ماده 496 قانون آیین دادرسی مدنی منع قانونی دارد و دعاوی که جنبه عمومی داشته باشند.

سؤال : شکل قراردادهای داوری چگونه باید باشد ؟

توافق به داوری به هر شکل که باشد شرط ضمن عقد یا بصورت مستقل یعنی شکل قرارداد جداگانه باشد تفاوتی ندارد . ممکن است به شکل سند رسمی یا عادی تنظیم گردد یا بصورت موجب لایحه مشترک و یا جداگانه که طرفین آن را امضا نموده اند به مرجع قضایی تسلیم شود .

سؤال : تعیین موضوع داوری و محدودۀ مأموریت داور در شرط داوری ضمن عقد چگونه است؟

تعیین موضوع داوری و محدوده مأموریت داور در شرط داوری نمی تواند به اندازه ای که در قرارداد داوری گفته شده با روشنی انجام شود زیرا نزاع و اختلاف در زمان توافق  ،ایجاد نشده است . در عین حال موضوع و محدوده باید به گونه ای تعیین شود که مطلبی که موضوع داوری است مشخص شود . در هر حال باید پذیرفت که پس از وقوع اختلاف داور می تواند به تمام اختلافاتی که از معاملۀ حاوی شرط داوری ناشی شده رسیدگی نماید بی آنکه لازم باشد توافق جدیدی در این خصوص واقع شود .روشن است که رأی دادور با شکایت هر یک از طرفین می تواند به این علت که مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر شده است باطل شود. ( ماده 489 . ق . و . م )

سؤال : آیا تعیین داور شرط اساسی توافق داوری است ؟

اگر چه طرفین می توانند در توافقی که به صورت شرط داوری منعقد می شود نیز داور ، یا داوران را تعیین و یا ترتیب انتخاب آنها را پیش بینی نمایند اما در حقوق ایران پیش بینی نکردن این امر موجب بطلان شرط نخواهد بود . در حقوق ایران چنانچه داور در توافق نامه ای که به صورت شرط ضمن عقد منعقد می شود تعیین شده باشد ، موافقت داور به داوری شرط صحت نمی باشد . ( ماده 459 ق . دادرسی مدنی )

سؤال : آیا شرط داوری می تواند حیاتی مستقل از عقد اصلی داشته باشد ؟

از نظر عملی بسیار مهم است که شرط داوری حیاتی مستقل داشته باشد و بتواند علی رغم بطلان غیر قابل اجرا شدن و حتی خاتمه قرارداد اصلی به علت ابهام آن به حیات خود ادامه دهد . زیرا موافقت نامۀ داوری یا شرط داوری مبنای داوری را تشکیل می دهد و بدون آن نمی توان داوری معتبر داشت . بیشتر درخواست های داوری پس از پایان قرارداد اصلی می باشد بنابراین پذیرفته نمی باشد که گفته شود شرط داوری نیز هم زمان پایان یافته است زیرا دقیقاً در زمان مطالبات متقابل طرفین است که فصل آنها لازم می شود . قرارداد اصلی برای تعیین تعهدات طرفین و مطالباتی است که از عدم اجرای آنها ناشی می شود ، شرط داوری برای تعیین شیوۀ حل و فصل مطالبات است . حتی اگر قرارداد اصلی به سبب قوه قاهره بطلان و ... در اهداف خود با شکست مواجه شود شرط داوری به حیات خود ادامه می دهد زیرا که از اهداف قرارداد نبوده است . استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی در قانون داوری تجاری بین المللی پذیرفته شده است به موجب بند (1) مادۀ قانون داوری تجارت بین الملل داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین دربارۀ وجود یا اعتبار موافقت نامۀ داوری اتخاذ تعمیم نماید . شرط داوری بصورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای قانون بعنوان موافقت نامۀ مستقل تلقی می شود . تعمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزلۀ عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود .

سؤال : آیا در رسیدگی داوری رعایت اصل تناظره و رسیدگی عادلانه باید رعایت شود ؟

گفته شده است داوران در رسیدگی تابع مقررات قانون آیین رسی مدنی نمی باشند و باید مقررات داوری را رعایت نمایند در عین حال داوران مکلف به اصول دادرسی مثل اصل تناظره رعایت حق دفاع طرفین و ... می باشند . قانونگذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه ، شیوۀ رسیدگی و دعوت برای حضور را به داوران واگذار نموده است البته در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریه دفتر دادگاه انجام می شود ( ماده 404 . ق. ا.د.م )

تشکیل جلسه و دعوت به حضور در این ماده به طور مطلق آمده است می توان نتیجه گرفت داور می تواند جلسۀ رسیدگی تعیین و طرفین را برای حضور دعوت نماید و یا به بررسی لوایح تقدیمی و پیوست های آن بسنده کند اما در صورت تعدد داوران باید جلسۀ رسیدگی دست کم جهت حضور رسیدگی ، مشاوره و صدور رأی آنان تعیین و به آگاهی تمامی داوران رسانده شود. این دو تا علاوه بر مادۀ مزبور از مواد 473 و 474 قانون ا. د. م به روشنی برداشت می شود[1].

صلاحیت دادگاه در رسیدگی به دعوای موضوع شرط داوری در قراردادها

الف ) اقامه دعوا در دادگاه قبل از مراجعه به داور

هر یک از طرفین موافقت نامه داوری ممکن است ، قبل از اینکه به داوری مراجعه شده باشد ، دعوای